Uma das principais teses de defesa do assim chamado "núcleo financeiro" do caso mensalão foi a alegação relativa aos programas de compliance por parte das instituições financeiras. Baseando-se em relatórios de análise que, segundo a defesa, atestavam a regularidade e a conformidade à normativa pertinente ao sistema brasileiro antilavagem, negou-se o crime. Mais: questionou-se a existência de crime ou de responsabilidade administrativa.

A verdade é que o direito penal em todo o mundo vem se especializando para dar conta da enorme dinâmica dos conflitos econômicos. Sobretudo em tempos de crise financeira e fragilidade dos mercados, a prevenção à corrupção e à criminalidade econômica busca conhecer novos mecanismos de intervenção penal. Assim é o caso dos programas de "criminal compliance". O compliance, hoje tão presente em sede de instituições financeiras, é recebida nas ideias criminais visando prevenir condutas criminosas, estabelecer, como se vê no exterior, formas de responsabilização da pessoa jurídica, e, fundamentalmente, verificar o cumprimento de determinados deveres jurídicos no âmbito da gestão empresarial. Para a elaboração desses deveres são levadas em conta as diretrizes básicas de governança que vinculam a realização de padrões de comportamento e a tomada de decisão na empresa.

Especialmente interessante e relevante para a análise desse julgamento são os mecanismos próprios que a adoção de práticas de compliance pode repercutir na atribuição de responsabilidade penal em relação às instituições financeiras. Um desses mecanismos advém dos sistemas de inteligência e informação das atividades suspeitas de lavagem de dinheiro. Nesse sentido, diversas recomendações da Carta Circular nº 3.151, de 2004, do Banco Central (BC) - atualmente, Carta Circular nº 3.461, de 2009, e 3.452, de 2012.

O dever de cuidado dos agentes do mercado financeiro pode ser reconhecido na interpretação do artigo 11, inciso I da Lei nº 9.613, de 1998 - a Lei de Lavagem de Dinheiro, hoje com a redação da Lei nº 12.683, de 2012 -, e nas figuras sancionatórias do seu artigo 12, estas de caráter nitidamente administrativo. Nos artigos seguintes, o sistema de comunicação estrutura o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).

É certo que os programas de compliance, em vista do enorme potencial danoso da lavagem de dinheiro e da própria reprovação moral que traz consigo o dinheiro sujo, introduzem em nosso sistema antilavagem notáveis avanços na investigação. Nesse sentido, bastante claro é seu caráter preventivo. De se ver, por exemplo, que o direito penal ganha a inteligência da prevenção dos riscos já na condução e gestão da atividade empresarial. O problema parece ser, sob os olhos de muitos, quando essa preocupação passa de preventiva a repressiva.


No caso de um não-cumprimento da obrigação de compliance poderia o direito penal intervir? Ora, teses modernas pretendem ir além das dificuldades de distribuição de responsabilidade nas intricadas redes de administração e alterações gerenciais nas sucessivas reestruturações das empresas - como seria o caso da indicação da figura do "compliance officer" como garantidor. Isso evitaria a simples atribuição de responsabilidade em virtude da posição hierárquica do acusado. Há, entretanto, problemas nessa leitura.

Talvez o mais significativo diga respeito justamente à responsabilização penal pelo simples caso de não cumprimento das regras de compliance. A lei afirma, expressamente, ser caso de responsabilidade administrativa. Haveria outra forma possível de responsabilidade? A dúvida permanece no que diz respeito à responsabilidade penal dos agentes financeiros por tal razão, ainda que por simples omissão. Seria o caso de conduta equiparada à lavagem de dinheiro?

Não poderia ser melhor a oportunidade para sabermos como o Supremo Tribunal Federal (STF) pretende valorar os programas de compliance, bem como sua repercussão penal.

Por - Eduardo Saad-Diniz é professor doutor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP)